Dans le cadre de la consultation relative à la révision partielle de la loi sur les cartels, il a été demandé à plusieurs reprises de s’attaquer également à la réforme institutionnelle, devenue urgente. Si le Conseil fédéral a identifié des problèmes fondamentaux, le projet actuel, dont la consultation s’est achevée le 6 octobre 2025, ne remédie toutefois que de manière insuffisante à ces lacunes. Dès lors que les procédures de sanctions directes en droit des cartels revêtent un caractère pénal au sens de la Convention européenne des droits de l’homme (CEDH), une séparation institutionnelle entre l’autorité chargée de l’enquête et l’autorité de décision est indispensable. C’est une condition essentielle pour garantir l’équité des procédures et la sécurité juridique.
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Dès 2012, une première tentative de réorganisation de l’autorité de la concurrence avait échoué. Dans le cadre de la révision en cours de la loi sur les cartels, il est toutefois apparu clairement qu’une réforme institutionnelle était nécessaire. Les principales critiques portent sur l’absence de séparation entre l’instance chargée de l’enquête et l’instance de décision, la longueur des procédures ainsi que le manque de spécialisation de l’autorité de recours. Même le Tribunal fédéral a qualifié la procédure de sanction de la Commission de la concurrence (COMCO) de non conforme à la CEDH et à la Constitution.
Un déséquilibre au sein de la COMCO
Il existe une asymétrie considérable en matière d’information entre le Secrétariat de la COMCO et la Commission elle-même. Le Secrétariat exerce une influence importante sur les décisions de la COMCO ainsi que sur leur motivation. Cette situation va à l’encontre du principe de séparation entre l’instance chargée de l’enquête et l’instance de décision. Il existe en outre un déséquilibre manifeste entre l’exercice du droit d’être entendu des entreprises et le rôle joué par le Secrétariat dans la procédure. Les parties ne disposent donc pas des mêmes moyens. Dans une procédure pénale, il serait difficilement concevable que le ministère public détermine largement le déroulement de la procédure et contribue lui-même de manière déterminante à la motivation de la décision, tandis que la défense ne bénéficie pas d’un accès équivalent à une instance de décision indépendante et impartiale. Pourquoi devrait-il en aller autrement en droit de la concurrence ?
Des procédures aux conséquences importantes
À cela s’ajoute que la communication publique concernant l’ouverture d’enquêtes et la durée souvent pluriannuelle des procédures peuvent causer des préjudices considérables à la réputation des entreprises, indépendamment de la décision rendue ultérieurement et du caractère licite ou non du comportement concerné. À l’heure actuelle, l’acceptation d’un règlement dit « amiable » constitue la seule possibilité de limiter ces préjudices. Or, des procédures équitables doivent garantir qu’un comportement licite n’entraîne pas de tels préjudices. Aussi importante que soit la lutte contre les cartels, les procédures actuelles ne garantissent pas suffisamment l’équité procédurale.
Le courage d’entreprendre une réforme en profondeur
Afin de renforcer la séparation des pouvoirs, une séparation institutionnelle est indispensable. La création d’un tribunal de la concurrence indépendant, sur le modèle d’autres juridictions, constituerait une solution idéale. Celui-ci permettrait de garantir un meilleur équilibre entre l’autorité chargée de l’accusation et les entreprises concernées et pourrait contribuer à réduire considérablement la durée des procédures.
À tout le moins, la COMCO elle-même doit être renforcée afin qu’elle puisse examiner les faits de manière autonome, soumettre les propositions du Secrétariat à un examen critique et, si nécessaire, administrer elle-même des preuves. Concrètement, cela pourrait notamment passer par la création d’une fonction de greffier ou de greffière de la Commission ainsi que par une séparation physique et organisationnelle entre le Secrétariat et la COMCO.
Pour SwissHoldings, il est essentiel que la Suisse dispose d’une COMCO modernisée, équitable, efficace et conforme aux principes de l’État de droit. Le moment est venu d’engager une réforme ambitieuse et de grande portée.
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