Nachdem in den letzten zwei Jahren in drei sukzessiven Vorlagen das Terrain ausgeleuchtet wurde, hat der Bundesrat am 22.2.2012 eine umfassende Vorlage zur Weiterentwicklung des schweizerischen Wettbewerbsrechts veröffentlicht. Die teilweise substantiellen Änderungen betreffen sowohl innstitutionelle Aspekte, wie auch inhaltliche Neuerungen bei der Beurteilung von Abreden (Teilkartellverbot bei hard core-Kartellen) und bei der Übernahmekontrolle.

Die Ergebnisse der Kartellrechts-Evaluation in 2008 aufnehmend, hatte der Bundesrat in den letzten zwei Jahren in nicht weniger als drei sukzessive Vorlagen Leitlinien zur Weiterentwicklung des schweizerischen Wettbewerbsrechts zur Vernehmlassung gestellt. Erfreulicherweise wurden dabei konkrete Vorschläge entwickelt, wie EMRK-Konformität in institutioneller Hinsicht wie auch auf Ebene des Verfahrensrechts hergestellt werden kann. Dem Verschuldensprinzip entsprechend sollten zudem Organisationsanstrengungen eines zu sanktionierenden Unternehmens mildernd berücksichtigt werden. Diese Rechtsstaatlichkeitsaspekte sind nach dem Reformstau der vergangenen Jahre prioritär zu behandeln.

Am 16.11.2011 kündigte der Bundesrat schliesslich eine Vorlage zur umfassenden Teilrevision des Kartellrechts an mit dem expliziten Ziel der „Beschleunigung und Verbesserung der Verfahren, was den Wettbewerb in der Schweiz intensivieren und den Wirtschaftsstandort langfristig stärken soll“. Zugleich wurden Konturen der Umsetzung vorgegeben. Die entsprechende Botschaft an die Räte wurde am 22.2.2012 verabschiedet.

Drei der vorgeschlagenen Massnahmen, namentlich (a) die Stärkung der institutionellen Unabhängigkeit (Institutionenreform), (b) die Verbesserung des Widerspruchverfahrens und (c) die gesetzliche Regelung der Sanktionsminderung für adäquate Programme zur Beachtung der kartellgesetzlichen Regelungen (sog. "Compliance"-Programme), verdienen besondere Unterstützung. Die institutionelle Zweiteilung in eine aus der Verwaltung herausgelöste Wettbewerbsbehörde einerseits und in ein Bundeswettbewerbsgericht auf BVwGer-Stufe stellt einen Fortschritt dar. Der Praxisbezug wird durch die Mitwirkung von Fachrichtern sichergestellt. Auch die Neuerungen zum Widerspruchsverfahren dürften in der Praxis unternehmerischem Handeln entgegenkommen. Die sog. „Compliance Defense“ schliesslich trägt den Anstrengungen verantwortungsvoller, gut organisierter Unternehmen Rechnung, die mit aufwändigen Kontrollmechanismen und Aufklärungsprogrammen wettbewerbskonformes Handeln propagieren.

Kritisch ist dagegen das u.E. kurzfristig politisch motivierte Vorhaben zu beurteilen, durch eine Anpassung von Art. 5 KG ein griffiges Mittel gegen die Hochpreisinsel Schweiz zu finden. Der zu erwartende geringe Nutzen wird durch den dafür in Kauf zu nehmenden Systemwechsel hin zur Verbotsgesetzgebung mit Rechtfertigungsvorbehalt nicht aufgewogen. Nicht nur stehen dem Wechsel verfassungsmässige Bedenken entgegen. Die wenig differenzierte Gleichbehandlung von horizontalen und vertikalen Abreden wird zudem dem Umstand nicht gerecht, dass gerade Vertikalabreden dem Wettbewerb zuträglich sein können. Ob die unter der Untersuchungsmaxime agierende Wettbewerbsbehörde nach wie vor auch entlastenden Faktoren nachginge – was allem Anschein nach die Meinung der Revision ist – darf wohl bezweifelt werden, wenn den Unternehmen, wegen der Umkehr der Beweislast, gleichzeitig die Folgen des Ausbleibens des Rechtfertigungsbeweises angelastet werden. Ähnlich verhält es sich mit dem Ansinnen, neuerdings auch Endkunden ein direktes Klagerecht einzuräumen. Beide Massnahmen haben das Potential, aufgrund von Risikoüberlegungen innovativen Neuerungen keinen Raum zu gewähren und damit den Wettbewerb faktisch zu behindern.

Zu beiden Bereichen ist leider zu bemängeln, dass es der Bundesrat unterlassen hat, die Änderungen auch betreffend die ökonomischen Grundlagen und Auswirkungen zu hinterleuchten. Es ist zu postulieren, dass die Räte diesbezüglich im Vorfeld jeglicher Beschlussfassung eine zusätzliche wirtschaftliche Analyse einfordern.

Im internationalen Vergleich gesehen, dürfte die anstehende Reform gerade für grenzüberschreitend operierende Unternehmen zu einer gewissen Harmonisierung der Compliance-Anforderungen und somit Vereinfachung des Rechtsrahmens führen. Die Möglichkeit, bei Vorliegen eines angemessenen Compliance-Programms auf Sanktionsmilderung zählen zu können, stellt besonders im Vergleich mit dem Rechtsrahmen in der EU einen echten Fortschritt und somit einen Standortvorteil dar.